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盤他!外資并購新視角
【作者】 陳潔【合作機構】 江蘇億誠律師事務所
【中文關鍵詞】 外商投資法;“外資三法”;并購 ;不明確領域
【主題分類】 外商直接投資
【摘要】 2019年3月15日,《中華人民共和國外商投資法》在第十三屆全國人民代表大會第二次會議上獲得通過,至此,《外商投資法》從2015年的草案征求意見稿到2020年即將實施的正式法律,歷經5年終于塵埃落定。
《外商投資法》的制定,一方面取代原“外資三法”,統一了各類型外商投資所依據的法律,另一方面相較于之前的法律更加側重于投資的促進、保護及管理,大幅度放寬了對外資企業的限制,在全球貿易日益繁茂的今天,有利于我國深化改革開放,進一步吸引外資。
然而,作為外商投資領域的基礎性法律,《外商投資法》涵蓋的內容較為寬泛,其應配套施行的相關法律法規也仍在醞釀當中,這就不可避免的會產生《外商投資法》需與原先“外資三法”配套的法律法規并行的情況。那么,這樣的并行是否會導致實踐中的不明確或者矛盾之處?本文將從外資并購這一角度稍作分析。
【發布時間】 2019.08.14
【全文】法寶引證碼CLI.A.231002    
  

  一、何謂“外資并購”?

  “外資并購”指“外國投資者并購境內企業”,主要有以下兩種形式:

  1. 股權并購——外國投資者購買境內非外商投資企業(以下稱“境內公司”)股東的股權或認購境內公司增資,使該境內公司變更設立為外商投資企業;

  2.資產并購——外國投資者設立外商投資企業,并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產;或外國投資者協議購買境內企業資產,并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產。

  二、外資并購適用的法律法規

  1.《外商投資法》施行前

  目前,我國外資并購主要適用的法律法規有“外資三法”、《關于外國投資者并購境內企業的規定》(以下簡稱《外資并購規定》)、《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》(以下簡稱《戰略投資辦法》)、 《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》(2017年修訂)(以下稱《暫行辦法》)以及其他一些相關配套規定。其中,以《外資并購規定》為最核心的法律依據,當涉及外資企業設立及變更的,也須符合《暫行辦法》的有關規定;而當被投資企業為境內上市公司時,則須參照《戰略投資辦法》。

  2.《外商投資法》施行后

  《外商投資法》將于2020年1月1日正式施行,屆時“外資三法”將同時廢止,雖然在之后的五年過渡期內,依據原“外資三法”設立的企業可以繼續保留其組織形式等,但諸如設立變更、監督管理等其他方面理應及時調整與新法相對應。

  然而,《外商投資法》中關于并購的內容只有三十三條提及:

  “外國投資者并購中國境內企業或者以其他方式參與經營者集中的,應當依照《中華人民共和國反壟斷法》的規定接受經營者集中審查。”

  這僅僅做了反壟斷相關的規定,至于其他諸如并購主體、并購份額、是否需要公示等細節均未有體現。鑒于國務院目前還未出臺相關配套措施,因此在《外商投資法》實施以后,在外資并購領域很大程度上仍要依賴《外資并購規定》及《暫行辦法》,這就產生了“新法+舊法配套規定”的模式,也因此會產生一些不甚明朗甚至自相矛盾的地方。

  三、有待確認的問題

  1. 外商投資企業認定條件

  《外商投資法》中對“外商投資企業”的定義為“全部或者部分由外國投資者投資,依照中國法律在中國境內經登記注冊設立的企業”,換言之,只要企業擁有外國投資,即可被認定為外商投資企業,享受相應的稅收優惠及其他福利待遇,并沒有確定的比例要求。

  然而,《外資并購規定》中卻明確“外國投資者在并購后所設外商投資企業注冊資本中的出資比例高于25%的,該企業享受外商投資企業待遇”。此外,在《戰略投資辦法》中針對境內上市公司的外資比例又做了更為詳盡的規定,具體如下表:

  那么,新法實施后對于外資并購后的企業,是否需要超過25%的外國投資比例才可被認定為外商投資企業呢?針對上市公司是否又需要另行規定呢?

  筆者認為,對于一般的非上市公司而言,《外資并購規定》中25%的比例是根據“外資三法”中對外商投資企業的認定標準而來,既然《外商投資法》已經摒棄了這一比例要求,即在根源上放寬了對外商投資企業的限定,因此相應的配套措施也應與新法相一致,無論是新設企業還是并購企業,都應遵從《外商投資法》的有關規定,即只要存在外國投資,即可被認定為外商投資企業。

  而針對上市公司,因其向社會公開發行股票,其外資比例、外資持續時間以及企業類型會很大程度上影響股民的選擇和市場經濟的穩定,具有相當的公開性和可依賴性。換言之外資上市公司是否被認定為外商投資企業,應當有更為細化的區分和更加嚴格的標準。


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